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问题引出

根据住房与城乡建设部颁布的《建设工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（下简称《管理办法》）第9条规定：“本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动”。《管理办法》第10条规定：“存在下列情形之一的，属于挂靠：（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；（二）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；（三）本办法第八条第一款第（三）至（九）项规定的情形，有证据证明属于挂靠的。”

司法实践中，挂靠与内部承包、转包等行为具有外观相似性，但是在相应的责任认定上存在差异，因此，可以从挂靠行为的几个特征入手甄别上述行为：

（1）借用资质：挂靠人没有从事建筑活动的主体资格，或者虽有从事建筑活动的资格，但没有具备与建设项目的要求相适应的资质等级；

（2）管理费的约定：挂靠人向被挂靠的施工企业缴纳一定数额的“管理费”，而该被挂靠的施工企业也只是以企业的名义代为签订合同及办理各项手续，被挂靠的企业收取“管理费”而不实施管理，或者所谓“管理”仅仅停留在形式上，不承担技术、质量、经济责任等；

（3）挂靠人的经营方式是独立核算、自主经营、自负盈亏；

（4）挂靠人通常以被挂靠人的分支机构、某某施工队或者项目经理部等形式对外开展活动。

由于建设工程施工合同内涵与外延的复杂性，诉讼中会存在多样性的诉讼请求，建设工程的地域属性也较为显著，我国民事诉讼法对建设工程施工合同纠纷赋予了专属管辖的规定，即由工程所在地人民法院专属管辖。根据我国民事诉讼法的相关规定，属于专属管辖范围的应当适用专属管辖，不属于专属管辖适用范围但存在管辖协议的适用协议管辖，既不属于专属管辖也没管辖协议的应当考虑合同纠纷的一般地域管辖原则。在建设工程“挂靠”的关系项下，若挂靠合同纠纷不涉及建设工程合同项下的工程验收、工程款结算支付、工程保证金返还、发包人在欠付工程款范围内承担连带责任等内容的，仅仅处理挂靠人与被挂靠人是否应该履行该挂靠合同或者如何履行该合同，应当适用一般合同管辖的原则。

1、（2020）最高法民辖12号

法院认为：本案争议焦点为是否属于建设工程施工合同纠纷，是否适用专属管辖的规定。从力筑公司起诉情况看，力筑公司与邵坚之间不属于内部承包或者非法转包、分包关系，而应当属于挂靠关系。本案属于挂靠人与被挂靠人之间在挂靠过程中履行挂靠协议所发生的争议，并非发包人与承包人、转包人或分包人之间发生的建设工程施工合同纠纷，不适用有关专属管辖的规定，应当按照被告住所地和合同履行地的法定管辖原则确定管辖法院。

2、（2022）辽02民辖终210号

上诉人主张：根据法律规定，建设工程施工合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖。建设工程挂靠纠纷的管辖应由建设工程所在地人民法院管辖。上诉人与原审第三人签订的《抢修工程施工合同》并非一般挂靠经营合同，结算的发票是建筑业发票，应认定为建设工程施工合同，按照不动产纠纷确定管辖。

本院经审查认为：本案为挂靠经营合同纠纷，属合同纠纷，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。

3、（2022）赣10民辖终62号

上诉人主张：《内部承包协议书》的签订是建立在环球公司与张北教体局签订的《建筑工程施工合同》基础上，没有《建筑工程施工合同》，就谈不上签订《内部承包协议书》，而且《内部承包协议书》也约定的是建筑工程建设事项，因此，三和公司与环球公司因建筑工程事宜发生的纠纷均属于建设工程施工合同范围。因建设工程合同纠纷发生的纠纷，应适用专属管辖，原审法院无管辖权。

本院经审查认为：本案中环球公司主要是依据双方签订的《内部承包协议书》，向三和公司主张三和公司赔偿环球公司补缴的税款损失，与张北县人民法院审理的三和公司以实际施工人身份向工程发包方即张北县教育局主张工程款，同时向承包方即环球公司主张截留的工程款的建设工程施工合同纠纷一案，两案法律关系并不一致，原审法院认定本案为挂靠合同纠纷，符合法律规定。……原审法院作为管辖约定法院对本案具有管辖权。

4、（2015）川民申字第27号

本院认为，蒲军因需要在阿坝州南坪林业局承揽建筑工程，而与广安金达建筑有限公司签订了挂靠经营合同。广安金达建筑有限公司与蒲军因在资金垫付方面发生纠纷提起诉讼，是双方因挂靠经营合同而发生的纠纷，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条“因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖”，本案挂靠经营合同履行地为被挂靠公司住所地。再审申请人蒲军提出的建筑工程施工地点、工程项目部都在九寨沟县，合同履行地应为九寨沟县。九寨沟县应是广安金达建筑工程有限公司与阿坝州南坪林业局签订的建筑工程施工合同的履行地，而不是挂靠经营合同的履行地，二者是不同的法律关系。故申请人的申请再审理由不能成立。

1、我国法律和司法解释关于管辖权的相关规定纷繁复杂，给当事人选择具有管辖法院带来了一定的难度。确定管辖法院，是选择诉讼方式解决纠纷首先面临的一个问题，从方便各方诉讼参与人、提高司法效率的角度出发，应当对管辖规则进行细化。

2、我国法律对挂靠行为采取否定的态度，在建设工程领域，挂靠行为不仅会影响建设工程施工合同的效力，还会给挂靠行为的当事人带来严厉的处罚。建筑单位应当在业务合同的管理流程中加强对风险的防范，避免挂靠等违法行为的发生。《建筑法》第26条第2款对挂靠行为作出了禁止性规定：“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。此条属于效力性强制性法律规范对挂靠行为的性质界定，即施工单位不得允许借用他人以施工单位名义承揽工程。若发生挂靠行为，可按照《管理办法》的相关条款进行处罚。

3、建设工程施工合同与挂靠合同属于两类不同的合同，二者的请求权基础、案由、权利义务等均不相同。若是属于挂靠人与被挂靠人之间在挂靠过程中履行挂靠协议发生的争议，仅涉及经济计算、责任分配而不涉及建设工程造价、质量等争议的，应属于一般合同纠纷，不适用专属管辖的规定。因履行挂靠合同的纠纷不属于建设工程施工合同纠纷，应当按照《民事诉讼法》第23条规定：“因合同纠纷提起诉讼，由被告住所地或合同履行地法院管辖。”最高院的司法裁判也认为应当按普通合同纠纷确定管辖，不适用专属管辖的规定。

【关联法条】

1、《中华人民共和国民事诉讼法》

第二十四条　因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。

第三十四条　下列案件，由本条规定的人民法院专属管辖：

（一）因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖；

2、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》

第二十八条　民事诉讼法第三十三条第一项规定的不动产纠纷是指因不动产的权利确认、分割、相邻关系等引起的物权纠纷。

农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖。

3、《中华人民共和国建筑法》

第二十六条 承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。

禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。

4、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》

第七条  缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。

5、《关于印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》

第九条  本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。

第十条  存在下列情形之一的，属于挂靠：

（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；

（二）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；

（三）本办法第八条第一款第（三）至（九）项规定的情形，有证据证明属于挂靠的。