随着网络直播行业的蓬勃发展，网络主播与经纪公司之间产生的法律纠纷也越来越多。在发生纠纷并进入司法程序后，都要面临同一个问题——法律关系的界定。对于网络主播与经纪公司之间的法律关系是否适用《劳动法》及《劳动合同法》目前没有明确的法律或司法解释规定。那么在司法实践中法院是如何认定这一新业态下的用工关系的？本文以江苏省高院发布的某典型案例为例试分析法院在应对这一问题时的裁判思路。
一、基本案情
2020年7月4日，徐州某公司（甲方）与田某（乙方）签订《徐州某公司艺人独家经纪合约》，甲方负责管理、服务乙方的演艺活动，并积极利用甲方服务体系、资源为乙方宣传推广，提升乙方的形象及知名度；乙方应按照甲方的要求、在甲方指导下进行演艺活动。后因双方产生矛盾，徐州某公司将田某诉至法院要求田某退还签约费并支付违约金。
二、一审法院认为双方属于劳动关系
一审法院经审理认为：第一，双方签订的涉案合约虽名为艺人独家经纪合约，但根据该协议约定的内容，具备用人单位的名称、住所和法定代表人，劳动者的姓名、地址和居民身份证，以及劳动合同期限、工作内容和工作地点、工作时间、劳动报酬计算办法等劳动合同应当具备的主要条款；第二，涉案合约体现了徐州某公司对于田某规定了劳动时间、请假、考勤制度等内容，双方并非相互独立、平等的民事关系，而是存在管理、从属关系；第三，在涉案合约中规定了严格的管理规章制度和薪酬计算方式。
故一审法院认为双方签订的协议应当认定为劳动合同，因履行该协议发生的争议应为劳动争议。
三、二审法院认为双方不构成劳动关系
徐州某公司不服一审裁定提起上诉，二审法院认为：首先，在管理方式方面，徐州某公司没有对田某进行劳动管理。虽然田某通过徐州某公司在第三方平台注册并从事网络直播活动，但是根据双方签订的独家经纪合约，仅有田某每天需要直播6小时的约定，但其具体的直播内容、直播时间段、直播地点并无约定，田某可以根据自己的需要进行加播，双方之间不具有劳动关系意义上的管理与被管理的关系，仅是基于合同约定而产生的权利义务关系。
其次，在收入分配方面，徐州某公司并未向田某支付劳动报酬。田某的收入全部来自网络直播吸引的粉丝所进行的打赏，而徐州某公司仅仅是按照其与直播平台和田某之间的约定比例进行收益分配，将直播收入打入田某的账户。根据双方的当庭陈述，田某并不存在每月基本收入或最低收入，如果田某的直播账号没有任何粉丝打赏，则其也没有任何收入。故，徐州某公司无法掌控和决定田某的收入金额，徐州某公司仅基于合作协议向田某支付直播的打赏分成而并非用人单位向劳动者支付劳动报酬。
再次，在工作内容方面，田某从事网络直播的平台由第三方所有和提供，网络直播本身并不属于徐州某公司的经营范围，徐州某公司的经营范围仅包括直播策划服务，而田某获得报酬的直播活动本身并不是由徐州某公司进行控制与所有，故田某从事的网络直播活动并不是徐州某公司业务的组成部分。
因此，徐州某公司与田某之间不符合劳动关系的法律特征，双方之间不构成劳动关系。
实际上，一、二审法院在认定双方是否构成劳动关系时均是根据《劳动保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（下称：《通知》）第一条的规定进行审查。
从上表中可以看出，二审法院在查明事实与一审法院一致的情况下作出了和一审法院截然相反的认定，这一现象背后所反映的正是目前司法实践中法院在面对网络主播与经纪公司法律关系认定时的困境：在该类型用工模式中难以运用传统的依附性和从属性理论来明确界定双方是否存在劳动关系。
一直以来学界都认为劳动关系的本质属性是从属性，劳动者对于用人单位具有人格和经济上的从属性。而经纪合同实际上是一种综合性合同，一方面公司为网络主播提供个人形象包装、推广并为其商业机会等行为符合中介、委托合同等法律关系的特征。另一方面，网络主播需要遵守公司的管理和安排，需要依仗公司为其提供更多曝光和商业机会，主播对公司具有一定的从属性和依附性，该种特点又符合一定的劳动关系的特征，但大多数情况下网络主播在具体工作时间、直播内容上拥有一定的自主权，该种自主权又一定程度上削弱了对公司的依附性和从属性，导致法院在认定劳动关系时难以准确把握其中分寸，出现不同法院对同一案件作出截然相反的裁判的情况。
但根据案例检索的结果显示，全国大多数法院都持与上述案件中二审法院的观点，即认为：网络主播与经纪公司之间不构成劳动关系。如：
（2020）鄂01民终5804号案中法院认为：从整个行业看，网络主播与经纪公司的地位平等，不符合劳动合同关系中关于人身依附性关系的界定。
（2021)渝01民终5766号案中法院认为：从形式上看，天权星公司为李甲缴纳了社保，并以公司名义基本按月向李甲支付了名为工资的款项，但双方实质上并不属于劳动关系，原因在于：第一，李甲的所得实际是广告收入扣除返点；第二，从劳动关系的实质即劳动管理方面看，双方在业务方面的唯一交集是根据客户需要进行直播或拍摄短视频。且双方曾存在经纪合同关系，而上述内容通常应属于经纪合同关系的权利义务范畴。综上，李甲与天权星公司不属于劳动关系。
四、总结
在司法实践中，法院会根据个案的不同结合全案综合认定双方是否存在劳动关系，具体来说法院主要有以下几种角度判定双方是否存在劳动关系：
1.工作是否具有较高的灵活性或自主性。如果该工作具有较高灵活性或自主性，则说明从业者对公司的依附性从属性较低，此种情况下，法院更倾向于认为双方不存在劳动关系中的从属性、依附性，从而削弱构成劳动关系的基础。
2.双方是否存在建立劳动关系的合意。该合意不仅是简单的表现为双方合同中明确了该合同不是劳动合同的声明，还包括双方在履行合同过程中的行为是否符合《通知》第一条的规定的构成事实劳动关系要件。
3.网络主播的收入来源。网络主播的收入来源是否由公司发放并不是审查其收入是否属于劳动报酬的关键。如果网络主播收入结构体现出明显的自负盈亏、“多播多挣、少波少挣”等特点，即使该收入经由经纪公司向网络主播发放，法院也更倾向于认定该收入属于双方合作的收益分成而非网络主播的劳动报酬。
五、律师提示
对于想要或即将签订经纪合同涉足直播行业的朋友来说：在与经纪公司签约时不能亲信签约时经纪人的口头承诺，任何承诺都应当以书面形式在合同中明确约定。其次，在签约前应当严格审查经纪合同中对于工作内容、竞业限制、违约金等加重我方义务的约定，审慎考虑工作内容、竞业限制和违约金金额是否在可承受范围内，是否会对自己未来发展造成严重不利影响，必要时可以委托律师介入，争取实现自身利益最大化的同时将从业风险降到最低。
对于经纪公司来说：首先，在订立经纪合同时应当严格设计合同条款，明确双方为合作关系非劳动关系；明确双方收益分配模式；明确对乙方的管理和安排均为在履行经纪合同项下的权利义务而非劳动管理。其次，在合同履行过程中，如存在对于网络主播前期包装、推广等投入，应当要保留相应的证据，如发生纠纷公司需要向主播主张赔偿前期投入损失时，该证据可作为计算损失的有效依据。