在劳务派遣关系中派遣员工发生工伤后，劳务派遣公司（用人单位）和接受劳务派遣的公司（用工单位）如何分配工伤保险责任？若派遣员工未购买工伤保险发生工伤，应当由谁承担责任？用人单位和用工单位可否自行约定承担工伤保险责任的主体？本文将结合司法实践围绕上述三个问题进行探讨。

问题一：未为派遣员工购买工伤保险的情况下，工伤保险责任由谁承担？

由用人单位承担。根据《工伤保险条例》（2010修订）第六十二条的规定：“ 依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。用人单位参加工伤保险并补缴应当缴纳的工伤保险费、滞纳金后，由工伤保险基金和用人单位依照本条例的规定支付新发生的费用。”

但需要特别提醒的是，法律法规虽然没有明确规定在用人单位未缴纳工伤保险的情况下，用工单位需直接承担工伤保险责任，但在司法实践当中，用工单位很可能因为没有尽到督促用人单位缴纳工伤保险的义务而承担连带责任。

（2019）苏0411民初8321号一案中，法院认为：用工单位作为用工主体，理应对用人单位为劳动者办理保险的事项尽到督促义务，其未能尽到督促义务，应当承担连带责任。本案中,姜某发生工伤后，对外应由用人单位与用工单位向姜某承担连带赔偿责任，且该连带责任不因派遣协议中排除用工单位的责任而免除。

问题二：已为派遣员工购买工伤保险的情况下，工伤保险责任由谁承担？

一般情况下，劳务派遣员工在用工单位工作期间因工伤亡的，用人单位为承担工伤保险责任的单位。但存在下列情形的，用工单位也应承担相应责任：

1、用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。

2、用工单位给被派遣劳动者造成损害的，用人单位与用工单位承担连带赔偿责任。

此处“用工单位给派遣劳动者造成损害”应当如何理解？

笔者认为，用工单位在履行劳务合同过程中，至少应当保证其已尽到《劳动合同法》第六十二条的规定用工单位应当履行的义务，包括：（一）执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；（二）告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；（三）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；（四）对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；（五）连续用工的，实行正常的工资调整机制。用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。

具体到工伤保险纠纷中，法院一般会从用工单位是否有证据证明其为派遣员工提供了相应的劳动条件、劳动保护和安全教育、是否尽到了安全保障义务等方面来认定用工单位是否存在过错。若用工单位无法举证证明自己已经尽到前述义务的，法院一般认定用工单位存在过错，属于用工单位给派遣劳动者造成损害的情形，据此要求用工单位与用人单位承担连带赔偿责任。

问题三：用人单位和用工单位可否自行约定承担工伤保险责任的主体？

《劳务派遣暂行规定》第十条规定：“被派遣劳动者在用工单位因工作遭受事故伤害的，劳务派遣单位应当依法申请工伤认定，用工单位应当协助工伤认定的调查核实工作。劳务派遣单位承担工伤保险责任，但可以与用工单位约定补偿办法。”

根据该规定，用人单位和用工单位可以约定双方在派遣员工工伤保险责任的补偿问题，但是双方约定的效力能否对抗第三人？

首先，从合同相对性原理来看，用人单位与用工单位之间的约定仅约束合约双方，不对外部第三人产生约束力。

其次，从司法实践来看，法院认为用工单位存在过错应当承担连带责任的，用人单位与用工单位之间关于用工单位免责的约定不能对抗第三人。

江苏省高级人民法院发布《2022年度江苏法院劳动人事争议十大典型案例之五：用工单位应对被派遣劳动者的工伤担责》一案的法院说理部分明确：用工单位在用工过程中未尽安全保障义务致使该员工受伤，对该员工工伤事故的发生存在过错，故应当与用人单位承担连带责任。用人单位与用工单位签订协议约定派遣员工遭受工伤由用人单位承担，该约定对该员工不发生法律效力，故判决用人单位与用工单位对该员工的工伤保险待遇承担连带赔偿责任。

在（2022）苏04民终2389号一案中，二审法院认为：根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条规定：“用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”王某在用工单位工作时受伤，用工单位未举证证明其提供相应的劳动条件、劳动保护、安全教育等，故应由用人单位、用工单位连带赔偿王某的上述工伤保险待遇。该连带责任是一种法定连带责任，不因协议中排除用工单位的责任而免除，故用人单位与用工单位之间的内部约定，不能对抗王某，双方如有争议可另行解决。一审法院确定由用人单位、用工单位对王某工伤保险待遇损失承担连带赔偿责任，是符合法律规定的。

小结：无论是基于合同相对性原理还是司法实践，用人单位与用工单位之间的约定都不能对抗合同以外的第三人，但可以作为在用人单位或用工单位对外承担相应责任后的内部追偿的依据。

律师建议

通过上述分析可以看出即使用人单位与用工单位之间有明确约定派遣员工工伤责任均由用人单位承担，也不能够当然免除用工单位的连带责任。只有在用工单位能够证明其对被派遣人员的工伤不存在过错的情况下，才可免除用工单位在工伤保险纠纷中的连带责任。

对于用工单位而言，不能把与用人单位签订的派遣协议中的免责条款当做“免死金牌”，而忽略工作中对派遣员工的安全管理。在工伤保险纠纷当中，用工单位对其是否尽到安全保障义务负有举证责任。因此，用工单位应当在日常管理中有“留痕意识”，建议将对员工安全教育、安全保护等工作成果形成经当事人认可的书面材料。如：在入职阶段要求员工签署相关安全生产承诺书、定期对员工进行安全知识考核并对试卷进行留存、在工作场所张贴生产安全的相关条例等，以此来避免造成在发生工伤保险纠纷后因难以自证而承担连带责任的后果。

此外，用工单位应督促用人单位履行为派遣员工缴纳社会保险的义务，以免因此承担连带责任。用工单位应当在与派遣员工建立劳务关系前核实清楚用人单位是否已为该员工依法缴纳社保，可在与用人单位的劳务派遣协议中设置相应条款明确：用人单位保证已按照相关法律法规规定为派遣员工缴纳社会保险，用工单位对此已尽到必要的督促义务。

如在建立劳务关系后发现用人单位未按要求缴纳社保的，应当书面督促用人单位及时为派遣员工缴纳社保或要求解除与该员工的劳务关系并载明解除理由系用人单位未为其缴纳社保。

相关法律依据

《中华人民共和国劳动合同法（2012修正）》

第五十八条 劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。

第九十二条 违反本法规定，未经许可，擅自经营劳务派遣业务的，由劳动行政部门责令停止违法行为，没收违法所得，并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得的，可以处五万元以下的罚款。

劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。

《工伤保险条例（2010修订）》

第六十二条 依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。

用人单位参加工伤保险并补缴应当缴纳的工伤保险费、滞纳金后，由工伤保险基金和用人单位依照本条例的规定支付新发生的费用。

《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定 法释〔2014〕9号》

第三条 社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：

（一）职工与两个或两个以上单位建立劳动关系，工伤事故发生时，职工为之工作的单位为承担工伤保险责任的单位；

（二）劳务派遣单位派遣的职工在用工单位工作期间因工伤亡的，派遣单位为承担工伤保险责任的单位；

（三）单位指派到其他单位工作的职工因工伤亡的，指派单位为承担工伤保险责任的单位；

（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；

（五）个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。

前款第（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。

《劳务派遣暂行规定》

第十条 被派遣劳动者在用工单位因工作遭受事故伤害的，劳务派遣单位应当依法申请工伤认定，用工单位应当协助工伤认定的调查核实工作。劳务派遣单位承担工伤保险责任，但可以与用工单位约定补偿办法。

被派遣劳动者在申请进行职业病诊断、鉴定时，用工单位应当负责处理职业病诊断、鉴定事宜，并如实提供职业病诊断、鉴定所需的劳动者职业史和职业危害接触史、工作场所职业病危害因素检测结果等资料，劳务派遣单位应当提供被派遣劳动者职业病诊断、鉴定所需的其他材料。